审判研究

ssssssssssssssssss sssssssssssssssss河北省晋州市人民法院——王新法

ssss保证期间的性质属于诉讼时效，还是属于除斥期间，历来存有争议，对这一十分复杂而又重要问题的回答，直接影响着审判实践。因此，对保证期间的性质进行深入探讨，有着重要的现实意义。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)将保证期间定性为除斥期间。无疑，我们必须贯彻执行这一生效的法律规定，但并不妨碍我们对此进行有益的探讨。本文提出了保证期间是区别于诉讼时效和除斥期间的一种独立时效期间的观点，并对《解释》中的几个相关条款进行了评析。保证期间与诉讼时效、除斥期间的比较和分析对保证期间性质的讨论，应从保证期间与诉讼时效、除斥期间的比较分析中入手。首先看诉讼时效。时效是指一定事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的法律制度，能引起法律后果的事实状态继续存在的期间为时效期间，它是一定事实状态与一定时间结合在一起的法律事实。诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利即丧失该权利，人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。诉讼时效期间与诉讼时效不同，期间指从某一时刻到另一时刻所经过的时间段，诉讼时效期间是权利人向人民法院请求保护其民事权利的法定期间。根据民法通则的规定，权利人在诉讼时效期间未主张权利的，权利人胜诉权消灭，实体权利并不消灭，权利人仍可以起诉。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第157条已作出了规定。因此，诉讼时效期间也是权利人胜诉权受法律保护的期间，该期间适用中止、中断或延长的规定。
ssss除斥期间是法定权利存续期间，因该期间经过而发生权利消灭的法律后果，它适用于形成权，因此除斥期间也是形成权的消灭期间，为搞清保证期间与除斥期间的关系，有必要对形成权作进一步的认识。在权利的分类上，以权利作用作为划分标准，将权利划分为支配权、请求权、变动权三大类。本文不涉及支配权，此不述及;请求权是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利，请求权特点是需要相对人参与或协助才能完成，债权是典型的请求权;变动权指权利人依自己的行为使民事法律关系变动的权利，包括形成权、抗辩权、可能权，形成权指权利人依自己的行为使自己与他人间的民事法律关系发生变动的权利，此种权利的主要功能在于权利人依其单方意思表示，使己成立的民事法律关系的效力发生、变更或消灭，并不需要相对人的协助，如撤销权、解除权、追认权均属于形成权。从上面可以看出，请求权与形成权是两种性质不同的权利，最重要的区别在于权利的行使是否需要相对人的参与。除斥期间为不变朔间，不适用中止、中断和延长的规定。
ssss对保证期间的规定，主要体现在担保法第25条、第26条中，它是指根据当事人的约定或者法律规定，债权人应当向债务人 (在一般保证情况下)或者保证人(在连带责任保证情况下)主张权利的期间，债权人没有在该期间主张权利的，则保证人不再承担保证责任。保证期间届满，发生权利消灭的法律后果，即债权要求保证人承担保证责任的实体权利消灭，保证人免除保证责任。担保法第25条第2款明确规定，一般保证的保证期间，因债权人的行为而中断。担保法对保证期间的中止和延长没有规定，可以认为中止和延长不适用保证期间，这样对保证人更为有利。
ssss从上面分析看出，保证期间与诉讼时效期间存在相同点：①适用对象都是请求权。保证期间是债权人行使保证债权的期间，保证债权当然是请求权。②都是可变期间，担保法第25条第2款规定，保证期间可以中断，因此保证期为可变期间，(此点下文给以论证)③二者起算点相同，诉讼时效期间，从知道或应当知道权利被侵害之日算起，就保证担保合同而言，诉讼时效期间起算点是主合同履行期届满之时，正是保证期间的起算时间。保证期间与诉讼时效期间不同之处: ①保证期间首先是约定期间，无约定时才适用法定期间，诉讼时效期间为强制性法定期间，当事人对此不能进行约定。保证期间的法定期间为主债务履行期届满后的六个月，与民法通则所规定的诉讼时效期间不同。②保证期间是请求权消灭期间，期间届满，债权人请求保证人承担责任的实体权利消灭，而诉讼时效期间是权利人胜诉权消灭期间，期间届满，权利人的实体权利并不消灭。因此保证期间与诉讼时效期间是两种不同性质的期间。
ssss保证期间与除斥期间主要相同之处: ①两者都是权利消灭期间；②两者特殊情况下都可以是约定期间；不同之处：①适用对象不同，保证期间适用于债权请求权，除斥期间适用于形成权，请求权与形成权是两种不同性质的权利，保证期间是债权请求权消灭期间，而不是形成权的消灭期间，如将保证期间性质视为除斥期间，只此一点，就令人难以信服。②保证期间是可变期间，存在着中断问题，而除斥期间为不变期间；③保证期间从主债权履行期届满之日起算，即从主债权受到侵害之日起算，除斥期间从权利形成之日起算。因此保证期间与除斥期间也是两种性质不同的期间。
ssss诉讼时效期间与除斥期间相同点:两种法律事实的作用和目的都是及时确定法律关系。二者区别如下:①法律后果不同，诉讼时效期间是权利人胜诉权消灭期间，期间届满，权利人实体权利并不消灭，除斥期间届满，权利人实体权利消灭；②是否为可变期间不同，诉讼时效期间为可变期间，除斥期间为不变期间。③适用对象不同，诉讼时效期间适用于请求权，除斥期间适用于形成权；④起算时间不同，诉讼时及期间从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起算，除斥期间从权利成立之日起算，因此诉讼时效期间与除斥期间是两种不同性质的期间。
ssss综上所述，保证期间、诉讼时效期间、除斥期间是三种不同性质的期间，且互不相容，保证期间是一种区别于诉讼时效期间和除斥期间的一种独立时效期间。应当认为诉讼时效期间和除斥期间并未穷尽民法上所有的时效期间，因此没有必要把保证期间硬性归入两者中的其中之一。这一论点的另一例证即是我国继承法第八条所规定的二十年期间。虽然最高院司法解释将其列为诉讼时效，但其与诉讼时效确有不同之处：①这二十年开始时间，是从继承开始之日起算，区别于诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害之日起算。②继承法的二十年期间届满，继承人不得再提起诉讼，而诉讼时效期间届满，权利人可以起诉。此这二十年期间不是诉讼时效期间。而继承权是继承人继承被继承人的遗产的权利，继承权的行使，必须有被继承人死亡的事实，才能使继承人的期待权变为即得权，即不发生因单方行为就使业已成立的继承关系的效力发生、变更或消灭的法律后果，因此继承权不是形成权，从而这二十年期间不属于除斥期间。
ssss二、对《解释》中几个相关条款的评析
ssss《解释》第31条关于保证期间性质的规定，第34条关于保证合同诉讼时效起算的规定、第36条保证合同诉讼时效与主合同诉讼时效关系的规定，基于如下理由作出:保证期间为除斥期间，因此不存在中止、中断和延长的问题;在债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁(一般保证情况下)或债权人要求保证人承担责任 (连带责任保证情况下)前，保证合同适用保证期间的规定，此后，保证期间失去作用，开始适用民法通则诉讼时效的规定，进而又规定了保证债务诉讼时效的中止和中断。
ssss笔者认为，上述规定值得商榷，表现在：
sss(一)上述条款与民法通则关于诉讼时效中断的规定不符。
ssss民法通则第140条所规定的诉讼时效中断，指在诉讼时效进行当中，因法定事由的出现，致使己经经过的诉讼时效期间归于无效，诉讼时效期间重新计算。对此，应该明确两个问题，一是诉讼时效的中断，必须出现于诉讼时效的进行当中，中断前后均为同一性质的诉讼时效；二是对该条 “从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的理解，通说是指中断事由终结时，重新起算诉讼时效期间。对于提起诉讼或仲裁的，应从判决或仲裁裁决生效之日起重新计算诉讼时效期间；对于一方提出要求的，应从提出请求之日起重新计算诉讼时效期间；上述解释同最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行)》第174条所规定的调处后重新起算诉讼时效期间的原理相一致。比较《解释》第34条的规定，容易得出该条是对保证合同的时效期间中断后如何起算新的时效期间的规定，即保证合同的时效期间中断前，保证合同适用保证期间，中断后，保证期间失去作用，保证合同起算诉讼时效。根据民法通则诉讼时效中断前后都是同一性质的诉讼时效的原理，势必得出推论:保证期间与诉讼时效期间为同一性质的法律期间。从该条规定还可得出，在保证合同的时效期间中断前，保证合同既存在诉讼时效期间，又存在保证期间。因为如不承认此时保证合同诉讼时效期间，就无诉讼时效的中断，也就谈不上起算保证合同的诉讼时效。这一推论在《解释》第36条中表现得尤为明显，因为保证债务是保证合同中保证人对债权人所承担的债务，保证债务的诉讼时效中断或中止，意味着保证合同时效期间中断或中止前，就存在着诉讼时效，而根据担保法第25条、第26条的规定，此时保证合同存在保证期间确定无疑，从而得出此时保证合同同时存在着诉讼时效期间和保证期间的结论。这样保证期间和诉讼时效期间就可以并行不悖，相互兼容，且二者属同一性质的时效期间。然而，根据前文对保证期间与诉讼时效期间的比较和分析，二者不可能属同一性质的时效期间。即使按《解释》第31条保证期间为除斥期间的规定，《解释》第34条也存在商榷之处。因为按上面的逻辑推理，会得出除斥期间与诉讼时效期间为同一性质的时效期间的结论。然而除斥期间与诉讼时效期间显然不属同一性质的时效期间。
sss(二)上述规定改变了担保法关于保证期间性质的规定。
ssss担保法第25条第2款规定，在一般保证中，债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。担保法起草者对此解释是:“在保证期间，如果债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁，那么保证期间就中断，以前经过的保证期间归于无效，保证期间重新计算”。《解释》第34条第一款一般保证合同起算诉讼时效的规定，对担保法进行了改变。表现在：与担保法采纳保证期间的含义不相符。担保法之所以规定保证期间，是因为在保证合同中，保证人承担单务、无偿的责任，处于一种有责任而无权利的地位，为平衡债权人与保证人的利益，法律特设保证期间来抑制债权人，保护保证人，该期间届满，债权人请求保证人承担责任的实体权利消灭。《解释》中一般保证合同起算诉讼时效的规定，其含义只能是起算债权人对一般保证人的请求权受胜诉权保护的期间，该期间届满，债权人胜诉权消灭，实体权利并不消灭，显然与担保法规定保证期间的含义不相符。从担保法的规定看，保证人承担责任的期间首先是约定期间，其次才是法定期间，而且应首先尊重当事人的约定，这一原则适用保证合同的始终，而《解释》中保证合同起算诉讼时效的规定，“使保证合同的双方没有约定保证人承担责任期间的可能，且2年的诉讼时效期间，使保证人与债务人承担责任期间相同，这不仅与担保法的精神不符，而且也违反了合同法合同自愿的基本原则。一般保证合同的时效期间中断理由，只能是提起诉讼或仲裁。这是因为一般保证人享有先诉抗辩权，同时诉讼外的方式真实性难以查证，如果债权人与债务人串通一气，伪造诉讼外请求的证据，而要由保证人承担责任，对于保证人明显不利。保证合同起算诉讼时效的规定，恰恰存在这个弊端，因为保证合同诉讼时效中断的理由，不仅仅是提起诉讼或仲裁，而且还存在当事人一方提出请求和同意履行义务。如果一般保证合同重新起算的是保证期间，而不是诉讼时效，即债权人的行为引起保证期间中断，那么上面的三个问题就不复存在。应注意的是，上面所讨论的均针对债权人仅起诉债务人的情况，如果债权人按《解释》第125条的规定，将债务人和保证人一并提起诉讼的，则不会发生上面的问题。
ssss在连带责任保证中，债权人在保证期间中对保证人主张权利，是否引起保证期间的中断，担保法未做规定。笔者认为，首先应当排除的是，债权人的上述行为不发生法律后果，因为如果那样的话，保证人就可以对债权人的要求置之不理，保证合同的时效期间一直继续，直至保证期间届满而使保证责任消灭。显然担保法不会让这样的结果发生，那么可能的就是保证期间的中断或者起算诉讼时效。此点从担保法第26条第二款的反面推论中也可得出，即:在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人要求保证人承担保证责任的，保证人不能免除保证责任，即债权人的行为引起保证期间的中断或起算诉讼时效。根据本文已论证的保证期间与诉讼时效的不相容性及担保法采纳保证期间的含义，应当认为债权人的行为引起保证期间的中断，而不是诉讼时效的起算，其道理和一般保证的保证期间中断相同，只不过中断的理由与一般保证不同而已。因此《解释》第34条第二款的规定同样有商榷之处。
sss(三)担保法保证期间可以中断的规定被改变
ssss担保法第24条第2款明确规定，一般保证的保证期间因债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁而中断，这是因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权，如果保证期间不因主债务的诉讼时效中断而中断，那么就可能出现待案件审结且强行执行债务人仍不能履行债务时，保证期间早已届满，这样对债权人显然不公。学者也多有赞同此观点者。
ssss《解释》第44条第二款规定:债权人要求保证人承担责任的，应在被产程序终结后六个月内提出。此条表明，保证期间因破产程序而中断，待中断事由结束后，即破产程序终结后按六个月重新计算保证期间，且不再区分保证方式。进入破产程序后，债权人申报债权，其程度致少不亚于通过诉讼的方式主张债权，当然产生中断保证期间的法律后果，如果不承认此时保证期间处于中断状态，而认为保证期间失去作用，那么就应按《解释》第34条规定的精神，破产程序终结后起算保证合同的诉讼时效，显然此种观点与《解释》第44条第二款的规定是不相符的。
ssss由上，保证期间是可以中断的，《解释》的第31条规定保证期间不因任事由而中断值得商榷。
经过上面的分析论证，《解释》的几条规定存在着商榷之外，而这些规定的基础，在于对保证期间性质的认识。笔者认为，担保法既然对保证期间性质作出了规定，并就保证合同选择了保证期间，且这些规定并不损害社会公益和他人利益，那么现在司法解释进行改变就没有必要。因此，应对担保法解释中的相关条款进行认真的检讨，以使有关保证期间的规定回到担保法的框架中来，即将保证期间视为一种区别于诉讼时效和除斥期间的独立时效期间。